Их классификация. Источники гражданского права

(2 часа)

1. Понятие и виды источников гражданского права.
2. Гражданское законодательство, его иерархия.
3. Роль и значение судебной практики для развития гражданского права.
4. Применение аналогии права и аналогии закона.
5. Действие гражданского закона во времени, в пространстве и по кругу лиц.

1. Понятие источника ГП. Виды источников ГП

Источник ГП – это способ внешнего выражения гражданско-правовых норм, закрепляющий их общеобязательность.

Источники права обладают определенными признаками, позволяющими отличить их от других способов изложения правил поведения. К основным признакам права относятся:

• общеобязательность – т.е., распространение на всех субъектов права, их неопределенный круг;
• нормативность – содержанием источника являются правила поведения, рассчитанные на универсальное применение в течение длительного (как правило, неопределенного) времени, а не разовое применение;
• формальная определенность – нормы права (правила поведения) должны быть надлежащим образом формализованы для доведения их содержания до сведения субъектов правоотношений, уяснения и правильного применения;
• системность – право для его эффективного применения должно быть определенным образом структурировано с выделением общих и специальных норм, правовых понятий, легальных дефиниций и т.п.

К источникам ГП Украины (виды источников ГП) в общем виде можно отнести следующие.

1. Нормативно-правовой акт (НПА) – это письменный документ компетентного органа государства или органа местного самоуправления, закрепляющий обеспеченное им формально обязательное правило поведения общего характера.

Система разных по своей юридической силе НПА в сфере гражданского права представляет собой гражданское законодательство (более подробно значение НПА как источника гражданского права будет рассмотрено во втором вопросе темы).

2. Нормативно-правовой договор – это объективированное, формально обязательное правило поведения общего характера, установленное по взаимной договоренности нескольких субъектов и обеспечиваемое государством.

Из нормативно-правовых договоров как источников ГП особое значение имеют международные договоры и типовые договоры.

Международные договоры. Международный договор – это международное соглашение, заключенное между государствами в письменно й форме и регулируемое международным правом, независимо от того, из ложено ли такое соглашение в одном документе, в двух или несколько связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (Венская конвенция о праве международных договоров от 23.05.1969 г., З.У. «О международных договорах Украины» от 29.06.2004 г. № 1906-IV).

В соответствии со ст. 9 Конституции Украины , международно-правовые договоры, согласие на обязательность которых было дано ВРУ, становятся частью национального законодательства Украины. В соответствии с ч. 2 ст. 19 З.У. «О международных договорах Украины» в Украине действует принцип примата международного права над национальным : если в международном договоре, вступившем в силу (напр., в силу его ратификации ВРУ), установлены иные правила, нежели предусмотрены в соответствующем акте законодательства Украины, применяются правила международного договора. Аналогичное правило содержится в ч. 2 ст. 10 ГК Украины .

С точки зрения регулирования гражданско-правовых отношений наиболее важными международными договорами Украины являются:

1) Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция 1980 г.);

2) Конвенция ООН о сроках исковой давности по договорам международной купли-продажи товаров 1975 г (с дополнениями, внесенными Конвенцией 1980 г.);

3) Конвенция ООН о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 г. (Нью-Йоркская Конвенция);

4) Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основополагающих свобод 1950 г. (Европейская Конвенция по правам человека);

5) Женевская Конвенция, которой вводится Унифицированный закон о переводных и простых векселях от 07.06.1930 г. (ратифицирована Украиной 06.07.1999 г., фактически действует с 06.01.2000 г.).

Типовые договоры. В отличие от примерных договоров, которые носят рекомендательный характер, типовые договоры являются обязательными для соблюдения сторонами.

Так, в соответствии со ст. 180 ХК Украины , типовые договоры разрабатываются и принимаются КМУ (Постановление об утверждении Типового договора аренды земли от 03.03.2004 г. № 220). В то же время на практике действует большое количество типовых договоров, утвержденных другими государственными органами (Типовой договор о снабжении электрической энергией, Типовой договор о предоставлении услуг по содержанию зданий, сооружений и придомовых территорий).

3. Правовой прецедент – это объективированное решение органа государства по конкретному делу, обязательное при разрешении всех последующих аналогичных дел.

В теории выделяют два вида прецедентов – административный и судебный . В Украине административный прецедент никогда не рассматривался в качестве источника права, в то время как судебная практика приобретает постепенно все большее нормотворческое значение.

Судебный прецедент (от англ. precedent «предшествующий») – это вступившее в законную силу решение суда по конкретному делу, обязательное при рассмотрении судами в будущем аналогичных дел. (В СССР прецедент был исключен из источников права после 1917 г. и даже запрещен).

На сегодняшний день акты судебного правоприменения следует рассматривать в связи с их нормотворческим значением в следующих случаях:

а) Решения Европейского суда по правам человека , толкующие Европейскую Конвенцию 1950 г. о правах человека, ратифицированную Украиной, в силу Закона о ратификации становятся частью национального законодательства (ст. 9 Конституции). Согласно ст. 17 З.У. «Об исполнении решений и применении практики Европейского Суда по правам человека» от 23.02.2006 г. № 3477-IV, суды при рассмотрении дел обязаны применять практику ЕСПЧ в качестве источника права .

б) Решения Конституционного Суда Украины об официальном толковании положений Конституции и законов Украины распространяются не только на стороны в конкретном решенном споре (деле), но и на всех прочих субъектов права на всей территории Украины, не исчерпываются разовым применением, не имеют срока действия (действуют практически столько же, сколько сохраняет силу истолкованная правовая норма) и имеют все признаки «квазипрецедентного» права.

В отечественной доктрине приобретает распространение концепция судебного правотворчества, подтвержденная практикой Конституционного Суда Украины, который путем обращения к своим предыдущим решениям придал мотивированию (обоснованию) части своих решений качества судебного прецедента.

Так, например, в научной литературе уже неоднократно высказываются мнения о том, что за решениями КСУ об официальном толковании законодательства Украины признается нормативный характер (Лаврів З.М. Прецедент у Європейському та вітчизняному праві // Вісник господарського судочинства. – 2004. – № 2. – с 259; Цимбалістий Т.О. Правова природа актів Конституційного Суду України // Університетські наукові записки. – 2007. – № 1 (21). – С. 47-55 ) .

Вместе с тем, по мнению некоторых исследователей, решения КСУ об официальном толковании следует рассматривать не как самостоятельный источник права, создающий новые правила поведения (правовые нормы), а как разъяснения содержания уже существующих правовых норм (Латковська Т. Рішення КСУ – джерела банківського права? // ПГП. – 2006. – № 1. – С. 70-73; Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: в 6 т. – Х., 2004. – Т. 2. ) или как акты, которые имеют многоразовое применение, являются обязательными на территории Украины и носят дополнительный, вспомогательный характер (Хімчук Н.І. Рішення Конституційного Суду України як джерело цивільного права // Форум права. – 2009. – № 3. – С. 634-638).

в) Кроме того, в доктрине обращается внимание на то, что одним из вариантов воплощения идеи судебного прецедента как источника права может быть предоставление подобного качества мотивированным (обоснованным) судебным решениям, которые принимаются Верховным Судом Украины при разрешении спора в связи с неодинаковым применением кассационной инстанцией одних и тех же норм материального права.

Так, в соответствии со ст. 111-28 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» : рішення ВСУ, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних відносинах є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, що застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права та для всіх судів України. Суди зобов’язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями ВСУ .

4. Правовой обычай – это санкционированное правило поведения общего характера, возникшее вследствие его многократного повторения на протяжении длительного времени на основе всеобщей убежденности в его правильности. Обычай является исторически самой первой формой права.

Впервые обычай был назван в качестве источника ГП в ст. 7 ГК.

Ст. 7 ГК закрепляет, что гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем делового оборота.

Обычай – правило поведения, которое хотя и не установлено законодательными актами, однако является установившимся в определенной сфере гражданских отношений.

Как указывается в ГК, обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе, например в своде обычаев.

Статья 7 ГК прямо упоминает в качестве примера правового обычая только обычаи делового оборота (также упоминаются в ст.ст. 213, 526, 527, 529, 531, 532, 538, 539, 613, 627, 630, 652, 654, 668, 682, 687, 846, 1014, 1021, 1059, 1068, 1088, 1089, 1099 ГК), однако в нормах ГК можно встретить упоминание и других видов обычаев: «обычаи национального меньшинства» (ст. 28 ГК), «местные обычаи» (ст. 333 ГК), просто «обычаи» (ст. 444 ГК).

Признаки обычая делового оборота :

• это правило поведения, которое уже сложилось и широко применяется,
• применяется в какой-либо области предпринимательских отношений,
• не предусмотрено законодательством.

Условия применения обычая делового оборота:

• не должен противоречить императивным нормам законодательства,
• не должен противоречить договору, заключенному между сторонами.

Кроме того, следует отметить, что Высший хозяйственный суд Украины в своем Информационном Письме от 07.04.2008 г. № 01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины» в п. 2 указал, что документами, которые применяются в Украине, в которых зафиксированы обычаи делового оборота, являются:

• «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции 1993 г.,
• Принципы международных коммерческих договоров в редакции 1994 г.,
• «Инкотермс» Официальные правила толкования торговых терминов «Международной торговой палаты» в редакции 2000 г..

Анализ судебной практики показывает, что случаи применения обычаев делового оборота судами носят единичный характер, нет каких-либо обобщений на этот счет.

Вместе с тем, несмотря на их значимость к источникам ГП Украины не могут быть отнесены:

1. доктринальные источники (т.е. обоснованные и опубликованные учеными выводы по тем или иным вопросам, являющиеся результатом научного толкования правовых норм, напр., научно-практические комментарии законодательства, модельные нормативные акты, рекомендательные оговорки, аналитические научные статьи, монографии, и т.п.);
2. акты индивидуально-правового регулирования (такие, как распоряжения, приказы, которые рассчитаны на разовое применение, напр., указы Президента о награждении либо назначении на должность, распоряжения КМУ о выделении средств и т.п.);
3. частные (гражданско-правовые, хозяйственно-правовые) акты , в частности договоры между сторонами не являются нормативным источником, поскольку связывают лишь стороны и исчерпываются своим исполнением;
4. рекомендации (напр., методические) государственных органов. Данные документы помогают в принятии решений, но не являются обязательными для исполнения;
5. обыкновения (правила поведения, сложившиеся на основе постоянного повторения, напр. в силу удобства). Могут приниматься во внимание для толкования договорных условий, не подразумевает обязательности следования;
6. устоявшаяся практика взаимоотношения сторон (т.е. практика отношений, сложившаяся между сторонами конкретного договора в предыдущих отношениях);
7. решения судов низших инстанций по конкретным спорам (такие решения обязательны только для сторон в споре);
8. неофициальные толкования законодательства (напр., толкования норм законов, данные в письмах Комитета ВРУ по правовой работе, Министерства юстиции, Министерства экономики);
9. корпоративные нормы (напр., правила профессиональной этики в отдельных сферах деятельности (аудиторов, журналистов), особенно в отношении саморегулирующихся профессий).

2. Гражданское законодательство, его иерархия

Гражданское законодательство является основным источником ГП.

В соответствии с решением КСУ от 9 июля 1998 года № 12-рп/98, термин «законодательство» охватывает «законы Украины, действующие международные договоры Украины, согласие на обязательность которых дано ВРУ, а также постановления ВРУ, указы Президента Украины, декреты и постановления КМУ, принятые в рамках их полномочий и в соответствии с Конституцией Украины и законами Украины».

Гражданское законодательство – это вся совокупность нормативно-правовых актов, в которых гражданско-правовые нормы находят свое официальное выражение.

Как соотносятся между собой гражданское законодательство и гражданское право?

Гражданское законодательство следует отличать от понятия «гражданское право»: в то время, как законодательство – это совокупность нормативно-правовых актов и международных договоров, гражданское право означает совокупность правовых норм, отраженных в различных источниках права. Гражданское право – внутренняя форма права, составляет содержание гражданского законодательства, а гражданское законодательство – внешняя форма права.

Гражданское законодательство состоит из законов и подзаконных нормативных актов. Все нормативно-правовые акты, которые составляют гражданское законодательство, расположены по строго иерархической системе .

В соответствии с юридической силой можно выстроить следующую иерархию нормативно-правовых актов в Украине:

1) Конституция Украины от 28 июня 1996 года. Основной Закон государства является актом высшей юридической силы: все законы и подзаконные НПА должны соответствовать его положениям. Конституция содержит нормы прямого действия, которые позволяют обращаться в суд за защитой своего нарушенного права непосредственно на основании конституционных норм (ст. 8 Конституции, Пост. Пленума ВСУ от 01.11.96 г. № 9 «О применении Конституции при осуществлении правосудия»).

В соответствии со ст. 4 ГК, Конституция является основой гражданского законодательства Украины. Непосредственное значение для регулирования гражданских правоотношений имеют нормы статей 13, 14, 21, 23, 24, 27, 28, 29, 31, 32, 41, 55 Конституции и др.

2) Законы. Закон – это официальный юридический документ, принимаемый высшим органом законодательной (представительной) власти (парламентом, референдумом, учредительным собранием).

В Конституции отражен принцип верховенства закона , согласно которому только законом могут приниматься наиболее важные решения в сфере государственной и экономической политики, например, только законами определяется правовой режим собственности, основы гражданско-правовой ответственности, создания и деятельности общественных организаций, политических партий (ст. 92 Конституции).

Теория разграничивает следующие виды законов:

• конституционные законы (т.е. законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию, к ним выдвигаются особые требования относительно процедуры принятия);
• органические законы (т.е., законы, принимаемые по прямому предписанию Конституции в особом порядке);
• кодифицированные акты (т.е., сводные, юридически и логически согласованные нормативные акты, которые обобщают и систематизируют нормы права, регулирующие определенную (однородную) группу общественных отношений);

Основным кодифицированным актом гражданского законодательства является Гражданский кодекс Украины , однако гражданские правоотношения также регулируются Хозяйственным кодексом, Семейным кодексом, Земельным кодексом, Жилищным кодексом, Гражданско-процессуальным кодексом.

• «текущие» законы (напр., ЗУ «О залоге», «Об ипотеке», «Об ответственности государства за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, следствия, прокуратуры и суда и др.).

Вместе с тем, не будучи формально законами, некоторые специфические источники права приравнены к законам по своей юридической силе (иногда называют «квазизаконами»). Из них для гражданского права особое значение имеют декреты КМУ , принятые в период с декабря 1992 года по 19 декабря 1993 гг., когда на основании ст. 97 (1) Конституции УССР 1978 г. КМУ были переданы законотворческие полномочия «с целью оперативного разрешения вопросов, связанных с осуществлением рыночной реформы ». Некоторые из этих актов действуют до сих пор, напр., Декрет КМУ «О системе валютного регулирования и контроля» от 19.02.1993 г.

3. Подзаконные нормативно-правовые акты , принимаемые Президентом, КМУ, центральными органами исполнительной власти, местными государственными администрациями на основании Конституции и законов.

К подзаконным нормативно-правовым актам относятся:

1) указы Президента Украины : регулируют гражданские правоотношения в случаях, установленных Конституцией, при этом источником гражданского права могут считаться лишь те указы, которые носят нормативный, а не индивидуально-распорядительный характер. Указы Президента принимаются «на основе и во исполнение Конституции и законов Украины» (ст. 106 Конституции);

2) постановления Кабинета Министров Украины – должны соответствовать Конституции, законам и указам Президента Украины (Пост. КМУ «О порядке удостоверения завещаний и доверенностей, приравненных к нотариально удостоверенным» от 15.06.1994 г. № 419);

3) акты центральных органов исполнительной власти – могут издаваться только в случаях и в пределах, предусмотренных Конституцией и законами. В общем массиве центральное место занимают акты Министерства юстиции (напр., в сфере нотариата), Министерства экономики (в сфере розничной торговли), Министерства внутренних дел (регистрация физических лиц, регистрация и использования транспортных средств);

4) местные (областные, районные, в городах Киеве и Севастополе) государственные администрации могут принимать нормативные акты во исполнение Конституции, законов Украины, актов Президента, КМУ, центральных органов исполнительной власти (ч. 1 ст. 119 Конституции).

4. Акты органов местного самоуправления.

Органы местного самоуправления путем принятия нормативных актов осуществляют полномочия, отнесенные, согласно ст. 143 Конституции, к ведению территориальных громад села, поселка, города, а именно: управляют коммунальным имуществом (в т.ч. жилым и нежилым фондом, земельными участками), создают, реорганизуют и ликвидируют коммунальные предприятия, организации, учреждения и пр.

Особый статус в ряде источников гражданского права имеют нормативные акты органов АР Крым. Согласно ст. 137 Конституции Украины, АРК осуществляет самостоятельное нормативное регулирование по вопросам: 1) с/х и лесов; 2) мелиорации и карьеров; 3) общественных работ, ремесел, промыслов; 4) градостроения и жилищного хозяйства; 5) туризма, гостиничного бизнеса и т.п.

Кроме того, на территории Украины продолжает действовать некоторое законодательство СССР и Украинской ССР по вопросам, не урегулированным законодательством Украины , при условии, что оно не противоречит Конституции и законам Украины (Постановление ВРУ «О порядке временного действия на территории Украины отдельных актов законодательства Союза ССР» от 12.09.1991 г. № 1545-XII). В частности, к действующим (формально не отмененным актам) законодательства времен СССР относятся: Жилищный кодекс УССР от 30.06.1983 г., Законы «О внешнеэкономической деятельности» от 16.04.1991 г., «О защите прав потребителей» от 12.05.1991 г. Из подзаконных НПА сохраняют свою силу Постановление Совета Министров УССР «О служебных жилых помещениях» от 04.02.1988 г., Инструкции П-6 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения по количеству» от 15.06.1965 пост. ГосАрбитража при Совете Министров СССР, П-7 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения по качеству» от 25.04.1966г. пост. ГосАрбитража при Совете Министров СССР).

Значение такого построения нормативных актов - чем выше положение нормативного акта в системе гражданского законодательства, тем выше его юридическая сила. Так, если несколько нормативных актов решают по-разному один и тот же вопрос, применяется тот акт, который имеет большую юридическую силу. Например, в гостинице вывешены Правила проживания в гостиницах (локальный нормативный акт), утвержденные местной администрацией, в которых указано, что гостиница не несет ответственности за пропажу из номеров гостиницы вещей, не сданных в камеру хранения. Однако это противоречит ГК, согласно которому гостиница отвечает за утрату, недостачу вещей, внесенных в гостиницу, кроме денег, ценных бумаг и драгоценностей.

Нормы международного права и международные договоры . Конституция Украины, ГК Украины (ст.10) закрепляют, что международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, являются частью гражданского законодательства. Более того, если в международном договоре Украины содержаться другие правила, чем те, которые установлены актом гражданского законодательства, применяются правила международного договора.

Соотношение норм ГК и ХК Украины

Актуальным является вопрос соотношения норм ГК и ХК Украины, которые имеют одинаковую юридическую силу, приняты и вступили в силу одновременно, содержат значительное количество норм явно коллизионного характера.

Еще не так давно эта проблема разрешалась в контексте определения того, какой из кодексов можно считать общим законодательным актом, а какой специальным.

В научной литературе по этому вопросу высказывалась мысль о том, что отношения, на которые распространяет свое действие ХК, регулируются ГК только тогда, когда в ХК или в другом специальном законе отсутствуют соответствующие специальные норм. Надо сказать, что к этой проблеме неоднократно обращался и Верховный Суд Украины. Так, в постановлении ВСУ от 16.05.2006 г. по делу № 22/197 указывается: «Хозяйственный кодекс Украины …нормы которого в регулировании имущественных отношений субъектов хозяйствования являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса Украины». Соответственно ВСУ предпочел нормы ХК нормам ГК. По приведенному делу речь шла о коллизии по срокам исковой давности. В то же время, по делу о недействительности (ничтожности) хозяйственного договора ВСУ в своем постановлении от 26.06.2007 г. пришел к противоположным выводам. Суд отдал предпочтение ст. 228 ГК, отдельные положения которой противоречили положениям ст. 207 ХК.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что разграничение между кодексами должно проходить не по принципу – «общий» ГК и «специальный» ХК – а в плоскости конкуренции отдельных норм этих кодексов. Как ГК, так и ХК могут содержать и общие, и специальные нормы.

Противоречия и разногласия как в научной среде, так и в судебной практике были сняты с выходом информационного письма Высшего хозяйственного суда Украины от 07.04.2008 г. № 01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины». В п. 1 этого информационного письма был поставлен вопрос: «Соотносятся ли ГК Украины и ХК Украины как общий и специальный законы? Нормы какого кодекса подлежат преимущественному применению?»

В своем ответе ВХСУ указал следующее: применять необходимо не в целом закон как нормативно-правовой акт, а соответствующую правовую норму или ее часть, по содержанию которой и определяется, является ли это норма (ее часть) специальной или обшей.

ВХСУ делает следующие выводы:

1) специальные нормы ХК Украины, которые устанавливают особенности регулирования имущественных отношений субъектов хозяйствования, подлежат преимущественному применению перед теми нормами ГК, которые содержат соответствующее общее регулирование;

2) если нормы ХК Украины не содержат особенностей регулирования имущественных отношений субъектов хозяйствования, а устанавливают общие правила, которые не согласуются с соответствующими правилами ГК, необходимо применять правила, установленные ГК.

3. Роль и значение судебной практики для развития гражданского права

Судебная практика понимается как деятельность судов по единообразному применению права при разрешении конкретного имущественного либо неимущественного спора.

Судебная практика имеет следующее значение для регулирования гражданско-правовых отношений.

1) Нормотворчество. Как отмечалось ранее, в некоторых случаях судебная практика имеет совершенно очевидные признаки судебного нормотворчества. В частности, к таким случаям можно отнести:

• решения КСУ об официальном толковании положений Конституции и законов (« квазипрецедентное право »);
• решения Европейского суда по правам человека, толкующие Конвенцию Совета Европы о защите прав человека и основных свобод, ратифицированную Украиной и потому являющейся частью украинской правовой системы (ст. 9 Конституции) (прецедентное право );
• решения ВСУ, принятые в связи с рассмотрением заявления о пересмотре судебного решения по мотивам неодинакового применения судом (судами) кассационной инстанции одних и тех же норм материального права (ст. 111-28 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» от 07.07.2010 г. № 2453- VI )

2) Толкование права. Суды применяют право и в процессе правоприменительной деятельности толкуют нормы. Толкование – это процесс уяснения и разъяснения смысла правовой нормы.

Толкование в зависимости от приемов делится на: грамматическое, логическое, систематическое, историческое, телеологическое; по объёму различается буквальное, ограничительное, расширительное и распространительное толкование.

В Украине судебное решение представляет собой акт казуистического толкования, обязательного лишь для сторон в конкретном споре. Исключение составляют лишь толкование КСУ положений Конституции и законов, имеющее в силу закона официальный характер и распространяющееся на всех субъектов права в Украине.

3) Обобщения судебной практики. Согласно ч. 2 ст. 36 ЗУ «О судоустройстве и статусе судей» Пленум высшего специализированного суда обобщает с целью обеспечения одинакового применения норм права при разрешении дел соответствующей судебной юрисдикции практику применения материального и процессуального закона; по результатам обобщения судебной практики дает разъяснения рекомендационного характера по вопросам применения специализированными судами законодательства о разрешении дел соответствующей судебной юрисдикции. (Например, Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва ): Постанова Пленуму Вищого спеціалізованного суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 р. № 6.).

4) Участие в законотворческом процессе. Кроме прочего, суды оказывают влияние на развитие гражданского права путем:

• участия судов в подготовке проектов законов и подготовке заключений по законопроектам (ст. 45 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей»);
• анализа и обобщения судебной практики по различным категориям дел, следствием чего является выявление несовершенства правового регулирования (ст. 27, 32, 36). Например, многие нормы ГК Украины 2003 г. являются почти дословным воспроизведением положений постановлений Пленума ВСУ и разъяснений ВАС Украины (см., напр., ст.ст. 1187 и 1188 ГК о возмещении вреда, причиненного источником повышенной опасности и вследствие взаимодействия нескольких источников повышенной опасности).

4. Применение аналогии права и аналогии закона

ГП охватывает своим регулированием наиболее типичные, характерные для современного периода общественные отношения. Однако законодательство не в состоянии предусмотреть правовые нормы на все случаи жизни. Могут возникать отношения, которые законодательством не учтены. В таком случае говорят о пробеле в гражданском законодательстве. Лакуны (пробелы) законодательства, которые не могут быть восполнены условиями заключенного между сторонами договора и обычаями делового оборота, устраняются с помощью применения аналогии.

Различают два вида аналогий :

• аналогия закона (применение закона, регулирующего подобные, похожие отношения);
• аналогия права (применение общих начал и принципов права).

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК, если гражданские отношения не урегулированы гражданским законодательством или договором, они регулируются нормами гражданского законодательства, регулирующими отношения, подобные по содержанию (аналогия закона ).

Аналогия закона допустима при наличии определённых условий:

1) существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств (условий договора и обычаев делового оборота);

2) наличие законодательного урегулирования сходных отношений;

3)применение аналогичного закона к сходным отношениям не должно противоречить их сущности (так, недопустимо применение общих положений о сделках к большинству личных неимущественных отношений; нельзя к договорам с участием потребителей применять по аналогии нормы, касающиеся хозяйственных договоров).

Судебная практика содержит множество примеров применения аналогии гражданского закона. Например, согласно ст. 147 ГК, участники ООО имеют преимущественное право покупки доли другого участника пропорционально размеру своих долей. Однако законодательство не предусматривает механизм реализации такого права и последствия несоблюдения преимущественного права участником-продавцом доли, и поэтому суды по аналогии применяют правило о праве преимущественной покупки доли в общей долевой собственности (ст. 362 ГК).

В случае невозможности урегулирования спорных отношений путем применения аналогии закона суды должны урегулировать их путем применения общих начал гражданского законодательства (аналогия права ) (ч. 2 ст. 8 ГК Украины). Т.е. из целого комплекса норм необходимо вывести общий принцип, в соответствии с которым и разрешить спор (обязательства вследствие спасания имущества).

Реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.

5. Действие гражданского законодательства во времени, пространстве и по кругу лиц

Действие во времени

Гражданское законодательство постоянно совершенствуется, обновляется. Принимаются новые законы, некоторые утрачивают силу. Поэтому важно установить – с какого времени, и на протяжении какого времени действует тот или другой законодательный акт, и на какие отношения он распространяется. Момент, которым определяется начало действия нормативного акта, принято называть временем вступления его в силу.

Вступление в действие различных нормативных актов регулируется разными источниками.

1) Конституция Украины – ст. 160 Конституции. Конституция как особый акт осуществления народного суверенитета вступила в силу согласно не общей норме о вступлении в силу законов (ст. 94), а специальной норме (ст. 160) – с момента ее принятия, т.е., с 28 июня 1996 г. (Решение Конституционного Суда Украины о вступлении в действие Конституции Украины от 03.10.1997 р. № 4-зп ).

2) Законы: их вступление в действие регулируется ст. 94 Конституции, согласно которой закон подписывает Председатель Верховной Рады Украины и безотлагательно направляет его Президенту Украины. Президент Украины на протяжении 15 дней после получения закона подписывает его, принимая к исполнению, и официально обнародует его или возвращает закон со своими мотивированными и сформулированными предложениями в ВРУ для повторного рассмотрения.

В случае, если Президент Украины в течение установленного срока не возвратил закон для повторного рассмотрения, закон считается одобренным Президентом Украины и должен быть подписан и официально обнародован.

Если во время повторного рассмотрения закон будет опять принят ВРУ не менее чем 2/3 от ее конституционного состава, Президент Украины обязан его подписать и официально обнародовать на протяжении 10 дней. В случае, если Президент Украины не подписал такой закон, он безотлагательно официально обнародуется Председателем ВРУ и публикуется за его подписью.

Закон вступает в действие через 10 дней со дня его официального обнародования, если иное не предусмотрено самим законом, но не ранее дня его опубликования.

3) Подзаконные нормативно-правовые акты : порядок их принятия, подписания и введения в действие регулируется Указом Президента «О порядке официального обнародования нормативно-правовых актов и вступления их в действие» (от 10 июня 1997 г. № 503/97 ) . Статья 57 Конституции выдвигает требование обязательного обнародования НПА, определяющих права и обязанности граждан. Акты ВРУ, акты Президента Украины, КМ Украины не позднее, чем в 15-дневный срок после их принятия в установленном порядке и подписания подлежат опубликованию на государственном языке в официальных печатных изданиях. Датой официального опубликования НПА считается дата выхода в свет соответствующего номера того официального издания, в котором указанный акт был опубликован ранее, чем в других официальных изданиях. Акты Президента вступают в силу как и законы, через 10 дней после их опубликования, если иное не предусмотрено в самом акте, но не ранее дня опубликования. Акты КМ Украины вступают в действие с момента их принятия; те акты КМ, которые определяют права и обязанности граждан, подлежат обязательному опубликованию в официальных изданиях и вступают в действие не ранее дня их опубликования.

Согласно Указу Президента «О порядке официального обнародования нормативно-правовых актов и вступления их в действие» официальными печатными изданиями являются :

• (1) «Офіційний вісник України» и
• (2) газета «Урядовий кур’єр».

Дополнительно Указ устанавливает, что официальными источниками являются:

• в отношении законов и иных актов ВРУ – (3) журнал «Відомості Верховної Ради України» и (4) газета «Голос України»;
• в отношении актов Президента – (5) журнал «Офіційний вісник Президента України».

В регулировании общественных отношений используются разные способы действия во времени нормативно-правовых актов .

Теория и практика выделяют следующие способы действия норм во времени (регулирующие переход от одной формы регулирования к другой):

• перспективное действие, т.е. распространение действия нормы на правоотношения, которые возникнут после ее вступления в действие
• немедленное (непосредственное) действие, при котором норма вводится в действие немедленно в момент ее принятия;
• путём переходного периода (ультраактивная форма )
• обратное действие (ретроактивная форма ), при котором действие нормы распространяется на правоотношения, возникшие и / или прекратившиеся до ее введения в действие;
• путём переживания старого закона .

Немедленное (непосредственное) действие. По общему правилу, нормативный акт вступает в силу немедленно после принятия с соблюдением установленной процедуры и распространяет свое действие на правоотношения, возникшие после его вступления в действие (т.е. действует на будущее). Таким образом обеспечивается предсказуемость правового регулирования и стабильность гражданско-правовых связей в обществе.

Обратное действие. В соответствии с общепризнанным правилом, отраженным в ст. 58 Конституции, законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени , за исключением случаев, когда они смягчают или отменяют юридическую ответственность.

КСУ в деле об обратном действии во времени законов и иных нормативно-правовых актов (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99) установил что

Действие НПА во времени следует понимать так, что оно начинается с момента вступления этого акта в действие и прекращается с утратой им своей силы, то есть к событию, факту применяется тот акт, во время которого они наступили или имели место. Конституционный суд посчитал, что, поскольку данная норма содержится в Разделе II Конституции («Права, свободы и обязанности человека и гражданина»), то применяется она лишь к физическим лицам. Если же законодатель хочет распространить правило о ретроспективности закона, упраздняющего ответственность, на юридические лица, он должен прямо указать об этом в законе.

Положение о запрете распространения обратного действия норм гражданского законодательства отражено в ст. 5 ГК и поэтому применяется одинаково как к физическим, так и к юридическим лицам.

Согласно ст. 5 ГК , по общему правилу, акты гражданского законодательства регулируют права и обязанности сторон, возникшие со дня их вступления в действие, и не имеют обратного действия, кроме случаев, когда они смягчают или отменяют гражданско-правовую ответственность лица. В соответствии с ч. 3 ст. 5 ГК, если гражданские правоотношения возникли ранее и регулировались актом гражданского законодательства, утратившим силу, новый акт гражданского законодательства применяется к правам и обязанностям, возникшим с момента его вступления в действие.

Обратное действие норм ГК было предусмотрено в двух случаях:

• правила о приобретательной давности (ст. 344 ГК) были распространены в том числе и на случаи, когда владение несобственника чужим имуществом началось за три года до вступления в силу Кодекса (т.е., не ранее 1.01.2001 г.);

И, наконец, сам ГК, будучи принятым 16 января 2003 г., согласно п. 1 Переходных положений вступил в действие только 1 января 2004 г., т.е., с использованием переходного периода (ультраактивная форма вступления в действие ).

Переживание старого закона означает применение к отношениям, которые возникли и прекратились до вступления в силу нового законодательства, уже отмененных нормативно-правовых актов, которые, однако, действовали на момент существования спорных правоотношений. Так, нормы Гражданского кодекса УССР, Закона СССР «О кооперации в СССР», Закона «О предприятиях в Украине», несмотря на то, что они на сегодняшний день утратили силу вследствие принятия нового законодательства, регулирующего данные правоотношения (ГК Украины 2003 г., ХК 2003 г., ЗУ «О кооперации» 2004 г.), продолжают применяться судами к отношениям, возникшим и прекратившимся до вступления в силу нового законодательства.

В отношении признания сделок недействительными Переходные положения ГК устанавливают правило о переживании старого закона : к искам о признании оспоримых сделок недействительным и о применении последствий недействительности ничтожной сделки, право на предъявление которых возникло до 1 января 2004 года, применяется исковая давность, установленная для соответствующих исков законодательством, действовавшим ранее.

Как вытекает из изложенного, практически все способы действия норм во времени были использованы при введении в действие ГК Украины.

Согласно Переходным положениям ГК Украины , по общему правилу, нормы Кодекса применяются к отношениям, возникшим после его вступления в силу (1 января 2004 г.). К гражданским же отношениям, возникшим до его вступления в силу, положения Кодекса применяются только к тем правам и обязанностям, которые возникли или продолжают существовать после его вступления в действие. В частности:

• положения нового ГК о наследовании применяются к открывшемуся наследству, которое не было принято никем из наследников до вступления в силу ГК; правила о выморочном имуществе (ст. 1227 ГК) применяются также к наследству, со дня открытия которого до вступления в силу ГК прошло не менее одного года;
• правила об исковой давности применяются к искам, срок предъявления которых, установленный ранее действовавшим законодательством, не истек до вступления в силу нового ГК;
• к договорам, заключенным до 1.01.2004 г. и продолжающим действовать после вступления в силу нового ГК, применяются правила ГК об основаниях, порядке и последствиях изменения или расторжения отдельных договоров независимо от даты их заключения;
• правила об ответственности за нарушение договора применяются в тех случаях, когда соответствующие нарушения были допущены после вступления в силу нового ГК (т.е., после 1.01.2004 г.), кроме случаев, когда в договорах, заключенных до 1 января 2004 года, была установлена иная ответственность за такие нарушения.

Действие в пространстве . По общему правилу, нормы гражданского права действуют на всей территории Украины в пределах ее государственной границы. Согласно ст. 3 ЗУ «О государственной границе Украины» 4 ноября1991 р. № 1777-XII государственная граница Украины, если иное не предусмотрено международно-правовыми договорами, устанавливается: на суше – по характерным точкам и линиям рельефа или ясно видимым ориентирам; на море – по внешней границе территориального моря Украины; на судоходных реках – по середине главного фарватера или тальвега реки; на несудоходных реках (ручьях) – по их середине или по середине главного рукава реки; на озерах и других водоёмах – по прямой линии, соединяющей выходы государственной границы Украины до берегов озера или другого водоёма; на водохранилищах гидроузлов и других искусственных водоемах – в соответствии с линией государственной границы Украины, проходившей на местности до их заполнения; на железнодорожных и автодорожных мостах, дамбах и других сооружениях, проходящих через пограничные участки судоходных и несудоходных рек (ручьёв), – по середине этих сооружения или по их технологической оси, независимо от прохождения государственной границы Украины на воде.

Кроме того, законодательством на определённых территориях может вводиться особый правовой режим, в соответствии с которым отдельные НПА в пределах указанной территории не действуют или действуют с изъятиями.

Изъяты из-под действия украинского гражданского права территории иностранных посольств и консульств, которые юридически считаются территорией соответствующих государств.

Действие по кругу лиц. Означает степень распространения нормативных актов на субъектов гражданских правоотношений. Гражданско-правовые нормы, по общему правилу, применяются безотносительно ко всем субъектам права, если иное не предусмотрено самим законом.

Общее правило: гражданское законодательство распространяется на всех граждан и организаций, находящихся на территории Украины. Иногда нормативный акт распространяет свое действие лишь на определенную группу субъектов (Закон «О защите прав потребителей»).

Изъятия представляют случаи применения норм гражданского права к иностранным государствам, а также лицам, обладающим дипломатическим иммунитетом (иностранные послы, консулы, персонал иностранных дипломатических представительств и консульских учреждений, сотрудники международных организаций, чей статус приравнен к дипломатическому).

Обладают иммунитетом от применения гражданского законодательства сотрудники иностранных посольств и консульств. Вопросы предоставления и пределов дипломатического иммунитета регулируются Венской конвенцией от 18.04.1961 г. о дипломатических сношениях, Венской конвенцией от 24.04.1963 г. о консульских сношениях и Положением о дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств в Украине.

Однако в некоторых случаях возникает проблема выбора законодательства того или другого государства в случае появления в гражданском правоотношении иностранного субъекта либо объекта (например, спорное помещение находится за рубежом).

В этом случае необходимо руководствовать нормами Закона Украины «О международном частном праве» от 23.06.2005 года № 2709-IV. Данный Закон устанавливает порядок урегулирования частноправовых отношений, которые хотя бы через один из своих элементов связаны с одни или несколькими правопорядками, другими, нежели украинский правопорядок.

Под частноправовыми отношениями в этом законе понимаются такие отношения, которые базируются на принципах юридического равенства, вольном волеизъявлении, имущественной самостоятельности, субъектами которых являются физические и юридические лица.

Иностранный элемент – признак, который характеризует частноправовые отношения, и выявляется в одной из таких форм :

Если хотя один участник правоотношений является гражданином Украины, который проживает за пределами Украины, иностранцем , лицом без гражданства либо иностранным юридическим лицом;

- объект правоотношений находится на территории иностранного государства ;

- юридический факт, который создает, изменяет или прекращает правоотношения, имел либо имеет место на территории иностранного государства.

Коллизионная норма – норма, которая определяет право какого государства подлежит применению к правоотношениям с иностранным элементом.

1. Коллизионные нормы в отношении правового статуса физических и юридических лиц.

- личным законом физ.лица считается право государства, гражданином которого он является; если физ.лицо является гр-ном двух или более государств – право того государства, с которым лицо имеет наиболее тесную связь, в частности, имеет место проживания, занимается основной деятельностью; если лицо без гражданства – право государства, в котором это лицо имеет место проживания, а в случае отсутствия – место пребывания;

- личным законом юридического лица считается право государства местонахождения юридического лица (где зарегистрирована, или другим образом создана).

2. Коллизионные нормы в отношении сделок, доверенности, исковой давности

Форма сделки – применяются требования права места совершения сделки, а если стороны в разных государствах – право места проживания стороны, которая сделала предложение, если иное не установлено договором. Форма сделки в отношении недвижимого имущества определяется в соответствии с правом государства, в которой находится имущество, а в отношении имущества, право на которое зарегистрировано на территории Украины – право Украины.

Право, кот. применяется к доверенности – порядок выдачи, срок действия, прекращение и правовые последствия определяются правом государства, в котором выдана доверенность.

3. Коллизионные нормы в отношении права интеллектуальной собственности – к правоотношениям в сфере защиты права интеллектуальной собственности применяется право государства, в котором требуется защита таких прав.

4. Коллизионные нормы вещного права – право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяется правом государства, в которой это имущество находится, если иное не предусмотрено законом. Право собственности и другие вещные права на движимое имущество, которое по сделкам пребывает в дороге – определяется правом государства, из которого это имущество отправлено.

5. Коллизионные нормы по договорным обязательствам.

К договорным отношениям применяется право по выбору сторон (ст. 43). Однако если нет согласия сторон о выборе права, то по общему правилу, (ст. 44):

применяется право стороны исполнителя по договору :

(напр., продавец – договор купли-продажи; даритель – договор дарения; получатель ренты – по договору ренты; подрядчик – по договору подряда; поручитель – по договору поручения и др.).

договор о недвижимом имуществе – право государства, в котором имущество находится, а если имущество подлежит регистрации – то право государства, где осуществлялась регистрация;

договор о совместной деятельности или о выполнении работ – право государства, в котором такая деятельность проводится либо создаются ее результаты.

6. Коллизионные нормы по внедоговорным обязательствам –

применяется право того государства, где имело место событие;

к обязательствам о возмещении вреда применяется право государства, в кот. имело место событие или др.обстоятельство, которое стало основанием для требования о возмещении вреда.

7. Коллизионные нормы по наследованию – наследственные отношения регулируются правом государства, в котором наследодатель имел последнее место проживание. Наследование недвижимого имущества регулируется правом государства, на территории которого находится имущество, а имущество, которое подлежит гос.регистрации в Украине – правом Украины.

Вопросы для самопроверки знаний:

1. Что называется источником права?
2. В чем состоит отличие источника гражданского права от источника гражданского законодательства?
3. Как в гражданско-правовых нормах реализуется диспозитивность метода регулирования?
4. Какие существуют виды нормативных актов? Что такое иерархия нормативных актов?
5. Какую роль играют конституционные нормы в формировании гражданского законодательства?
6. Какая сила актов законодательства Советского Союза на территории Украины?
7. С какого момента нормативный акт вступает в силу? Чем это регулируется?
8. Что такое официальный источник? Какие издания признаются таковыми источниками? Какие юридическеи проблемы существуют в связи с этим в Украине?
9. Какое значение имеет время вступления в силу нормативного акта?
10. В каких случаях будет иметь место обратное действие закона?
11. Какие условия и принципы действия законов в пространстве?
12. Чем отличается действие законов в пространстве от действия законов по кругу лиц?
13. К каким лицам нормы гражданского законодательства не применяются?
14. Чем отличается аналогия закона от аналогии права?
15. Какое значение ратифицированных международно-правовых документов Украины как источников гражданского права? Что имеет высшую юридическую силу в случае конфликта нормы закона и положения ратифицированного межународно-правового документа?
16. Какое значение и какая юридическая сила решений Конституционного Суда Украины?
17. Является ли судебная практика источником гражданского права в Украине?
18. Что такое прецедент? Действует ли в Украине прецедентное право?
19. Что такое правовой обычай? Какая сфера его применения как исчтоника гражданского права? Чем отличается правовой обычай от обычая?
20. Какое значение имеют доктринальные источники? Применяются ли они на практике?

1. Нормативно-правовые акты

1. Конституція України від 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. –1996. – № 30. – Ст. 141.
2. Конвенція Організації Об"єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 р. (дата набуття чинності для України: 01.02.1991 р.) // Офіційний вісник України. – 2006. – № 15. – С т.1171.
3. Конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів (дата підписання Україною: 14.06.74 р., дата ратифікації: 14.07.93 р., дата набуття чинності: 01.04.94 р.) // Офіційний вісник України . – 2006. – № 15. – Ст. 1171.
4. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. № 435-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 40-44. – Ст. 356 (зі змінами та доповненнями).
5. Цивільний кодекс УРСР від 18 липня 1963 р. // Відомості Верховної Ради УРСР. – 1963. – № 30. – Ст.463.
6. Цивільний процесуальний кодекс України від 18 березня 2004 р. № 1618-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2004. – № 40-41, 42. – Ст. 492 (зі змінами та доповненнями).
7. Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини: Закон України від 23 лютого 2006 р. №3477- IV // Відомості Верховної Ради України. – 2006. – № 30. – Ст. 260.
8. Про державний кордон України: Закон України від 4 листопада 1991р. № 1777-XII // Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 2. – Ст. 5.
9. Про міжнародне приватне право: Закон України від 23 червня 2005 р. №2709-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2005. – № 32. – Ст. 422.
10. Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р., Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 і 11 до Конвенції: Закон України від 17.07.1997 р. № 475/97-ВР // Відомості Верховної Ради України. – 1997. – №40. – Ст. 264.
11. Про ратифікацію Конвенції про правову допомогу і відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах: Закон України від 10 листопада 1994 р. №240 // Зібрання законодавства України. – Серія 3. – 2001. – №1. – Ст. 26.
12. Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності: Указ Президента України від 10 червня 1997 р. № 503/97 // Офіційний вісник України. – 1997. – № 24. – Ст. 11 (із змінами і доповненнями).
13. Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР: Постанова Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р. № 1545-XII // Відомості Верховної Ради України. – 1991. – № 46. – Ст. 621.

2. Судебная практика

1. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 // Офіційний вісник України. – 1999. – №7. – Ст. 255.
2. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну "законодавство") від 9 липня 1998 р. № 12-рп/98 // Офіційний вісник України. – 1998. – №32.
3. Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України: Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 7 квітня 2008 р. № 01-8/211 // Вісник господарського судочинства. – 2008. – № 3.
4. Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. №9 // Бюлетень Міністерства юстиції України. – 2000. – №4.
5. Про судову практику у справах про спадкування: постанова Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. № 7 // Вісник Верховного Суду України. – 2008. – № 6.
6. Про судову практику розгляду цивільних справ про спадкування: Інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 24-753/0/4-13 від 16 травня 2013 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://sc.gov.ua/ua/2013_rik.html

3. Литература

1. Калмыков Ю. Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм / Ю. Х. Калмыков. – Саратов, 1976. – 267 с.
2. Кодифiкацiя цивiльного законодавства на українських землях. Т. 1 / за наук. ред.: Р.О. Стефанчук, М. О. Стефанчук. – Київ: Правова єднiсть, 2009. – 1160 с.
3. Кодифiкацiя цивiльного законодавства на українських землях. Т. 2 / за наук. ред.: Р.О. Стефанчук, М. О. Стефанчук. – Київ: Правова єднiсть, 2009. – 1160 с.
4. Кузнецова Н. С. Регулирование гражданско-правовых отношений в Украине и направления совершенствования гражданского законодательства / Н. С. Кузнецова // Розвиток цивільного законодавства: посткодифікаційний період. Матеріали Міжнародної науково-практичної конференції, присвяченої 175-річчю Київського національного університету імені Тараса Шевченка. – К. : Освіта, 2010. – С. 12-14.
5. Майданик Р. А. Поняття і види джерел цивільного права України / Р. А. Майданик // Приватноправове регулювання суспільних відносин: традиції, сучасність, перспектива. Матеріали міжнародної науково-практичної конференції, Одеса, 19-20 квітня 2012 року. – К. : ТОВ «Білоцерківдрук», 2013. – С. 51-55.
6. Мамутов В. Досвід окремої кодифікації та інкорпорації господарського та цивільного законодавства / В. Мамутов // Юридична Україна. – 2003. – №3. – С. 9-12.
7. Новітнє вчення про тлумачення правових актів: навч. посіб. з курсу тлумачення правових актів для суддів, що проходять підвищення кваліфікації, і кандидатів на посади суддів, що проходять спеціальну підготовку / В. Г. Ротань, І. Л. Самсін, А. Г. Ярема та ін. ; відп. ред., кер. авт. кол. В. Г. Ротань. – Х. : Право, 2013. – 752 с.
8. Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів України / під редакцією Яреми А. Г., Ротаня В. Г. – К. : Реферат, 2005. – 336 с.
9. Тилле А. А. Время, пространство, закон. Действие советского закона во времени и пространстве / А. А. Тилле. – М.: Изд-во "Юридическая литература", 1965. – 203 с.
10. Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство / Ю. К. Толстой // Правоведение. – 1998. – №2. – С. 128-149.
11. Эрделевский А. М. О проблемах толкования гражданского законодательства / А. М. Эрделевский // Государство и право. – 2002. – №2. – С.21-27.
12. Янкова Е. С. Новый Гражданский кодекс в системе права Украины / Е. С. Янкова // Еволюція цивільного законодавства: проблеми теорії і практики. Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. 29-30 квітня 2004р., м. Харків. – К.: Академія правових наук України, НДІ приватного права і підприємництва, НДІ інтелектуальної власності, Національна юридична академія ім. Ярослава Мудрого, 2004. – С.112-121.

Источник ГП – способ, с помощью которого правила поведения становятся нормами гражданского права.

Система источников зависит от вида правовой семьи, к которой относится конкретное государство. Россия относится к романо-германской системе права, и это определяет систему ее источников.

Система источников российского ГП включает в себя:

1. Международно-правовые акты, содержащие нормы ГП.

2. Нормативно-правовые акты, принятые в РФ.

3. Юридические обычаи, содержащие нормы ГП.

4. Акты высших судебных органов. Не все специалисты признают наличие такого источника.

(1) Международно-правовые акты, содержащие нормы ГП.

Источником российского ГП, прежде всего, являются международные договоры (конвенции), содержащие нормы ГП (частного права), участником которых является Российская Федерация.

Данные договоры (конвенции) можно разделить на две группы:

1. Международные договоры, в которых участвует РФ в качестве правопреемника СССР. Пример: международные конвенции по авторскому и изобретательскому праву. Некоторые из них (не все) ратифицированы еще в СССР.

2. Международные договоры, участником которых является РФ в силу самостоятельной ратификации. Ратификация осуществляется путем принятия Парламентом закона о присоединении к определенному акту. Пример: «Международная конвенция о лизинге» 1988 года, к которой мы присоединились в 1998 году; «Международная конвенция о морской ипотека», ратифицирована в 2004 году.

Международные договоры, которые являются источником Российского ГП по порядку их вступления в силу:

1. Международные договоры, которые вступают в силу с момента их ратификации независимо от того, принят ли в РФ соответствующий внутригосударственный закон.

2. Международный договор, который предусматривает, что он вступает в силу только при условии издания соответствующего национального акта.

Все конвенции в области ГП, к которым присоединилась РФ, относятся к первому типу.

Формально нормы ГП, содержащиеся в международных договорах, имеют приоритет над национальным гражданским законодательством. Это закреплено в абз.2 п.2 ст.7 ГК РФ.

НПА, принятые в РФ, и содержащие нормы ГП.

В ГП система НПА включает в себя 3 элемента:

1. Законы, или законодательные акты, содержащие нормы гражданского права. Это называется гражданским законодательством (то есть в ГП сюда входят только законы). абз.1 п.2 ст.3 ГК.

2. Иные правовые акты: указы Президента, содержащие нормы ГП; Постановления Правительства, содержащие нормы ГП. п.6,ст.3

3. Ведомственные акты, содержащие нормы ГП. п.7, ст.3.

Гражданское законодательство – это сфера исключительно федеральной компетенции (п.1 ст.3 ГК, а также статья Конституции о вопросах, которые являются предметом ведения исключительно РФ ). Это значит, что законы, содержащие нормы ГП, может принимать только РФ в целом, а субъекты РФ не могут принимать такие законы. Однако некоторые подотрасли ГП находятся в сфере совместной компетенции РФ и СРФ, например жилищное право. Действуют федеральные акты (Жилищный кодекс) и акты СРФ (например, Основы жилищной политики в г.Москве).

Федеральное законодательство включает:

1. Гражданский кодекс РФ. Принимался по частям в соответствии с модельным европейским кодексом. Часть 1 «Общие положения» действует с 1 января 1995 года. Часть 2 «отдельные виды договоров» вступила в силу с 1 марта 1996 года. Часть 3 «Наследственное право» с 1 марта 2002 года. Часть 4 «Авторское и изобретательское право» с 1 января 2008 года.
ГК обладает приоритетом над остальными законами, содержащими нормы ГП (п.2 ст.3 ГК ). Здесь возникает проблема в том, что он является ФЗ, который сам для себя закрепляет приоритет над другими ФЗ. Такое правило закреплено, для того чтобы система законодательства была бы единый. ВС и ВАС жестко применяют п.2 ст.3.

2. Федеральные законы, принятые после 1 января 1995 года (на основе ГК). Например, ФЗ «об ипотеке (залоге недвижимости)»; ФЗ «о лизинге» 1998 года.
Может ли ФЗ иметь приоритет над ГК? Может, в случае если это прямо предусмотрено в самом ГК. Если в ГК это прямо не предусмотрено, ФЗ действует в части, не противоречащей ГК. См ст.493, п.2, ст.334, п.1-2 ст.797, п.3 ст.797 (устанавливает приоритет над ст.220 ГК). Специальные нормы имеют приоритет над общими только в отношении коллизии внутри одного закона.

3. Законы РФ и ФЗ, принятые после провозглашения государственного суверенитета РФ (12 июня 1990 г.) до 1 января 1995 года. Пример: Закон РФ 1991 года «о защите прав потребителей»; Закон РФ 1991 года «о банках и банковской деятельности»; ФЗ «о поставках продукции для федеральных госнужд», 1994 г. Эти акты действуют в части, не противоречащей ГК и ФЗ, принятым после 1 января 1995 года.

4. Законы РСФСР и Законы СССР, принятые до провозглашения суверенитета РФ. Они действуют как субсидиарный при соблюдении 2 условий:

a. есть пробел в актах первых трех уровней;

b. в части, не противоречащей актам первых трех уровней.

В идеале должно остаться 2 уровня.

Указы Президента и постановления Правительства РФ (иные правовые акты).

Указы Президента являются источником ГП, если они содержат нормы ГП. Они действуют в части, не противоречащей гражданскому законодательству в целом. Сейчас Президенту нет необходимости с помощью указов регулировать гражданско-правовые отношения. В этой связи действующего указа назвать сейчас сложно. Из недействующих указов: Указ «Об ипотеке»; Указ «О трасте». п.5 ст.3 ГК РФ.

Постановления Правительства, содержащие нормы ГП. Постановление Правительства «Правила продажи отдельных видов товаров» 1998 года, которое регламентирует правило продажи отдельных видов товаров; «Правила бытового обслуживания населения в РФ», утверждены Постановление Правительства 1997 года; «Правило продажи товаров по образцам», утверждены ПП 1997 года и т.д. Постановления Правительства действуют в части, не противоречащей гражданскому законодательству и указам Президента (п.4 и п.5 ст.3 ). Иные правовые акты принимаются соответствующими государственными органами (Президентом и Правительством) в явочном порядке. Это означает, что для принятия Указа или Постановления не требуется делегирования полномочий со стороны законодательного органа. Президент и Правительство могут по своему желанию принять акт, содержащий нормы ГП, и разрешения законодателей им не нужно. Но сам законодатель иногда говорит, когда Правительство обязано принять определенный акт.

Ведомственные акты.

Это инструкции министерств и ведомств, содержащие нормы ГП. Они действуют в части, не противоречащей гражданскому законодательству и иными НПА (п.7 ст.3 ).

С 1 января 1995 года ведомство может принять НПА только при наличии делегированных полномочий, предусмотренных гражданским законодательством и иными правовыми актами. То есть в законе, указе или постановлении написано, что ведомству дается право или обязанность издать инструкцию.

Пример: приказ от 20 мая 1998 года №160 «О порядке применения Закона о защите прав потребителей», принят министерством по антимонопольной политике и поддержке предпринимателей. Приказ прошел регистрацию в минюсте, так как такое право было делегировано ст.40 Закона «о ЗПП» в редакции до 2004 года . В 2004 году эту статью изменили. В настоящее время эту функцию передали Федеральной службе по надзору в сфере защите прав потребителей и благополучия человека. 7 марта 2006 году Федеральная служба издала письмо 0100/2473-06-32 «О разъяснении отдельных положений действующего законодательства».

Юридические обычаи в области ГП.

Юридический обычай в области ГП – санкционированный государством простой обычай, содержащий нормы ГП. Обычай как источник ГП закреплен статьей 5 ГК.

Юридический обычай по сфере действия делится на 2 вида:

1. Обычай имущественного оборота.

2. Обычай делового оборота.

Обычай имущественного оборота может регулировать гражданско-правовые отношения с любым составом участников, как с участием предпринимателей, так и без участия предпринимателей (обычные граждане).

Обычай делового оборота регулирует имущественные отношения, связанные с предпринимательской деятельностью и с участием предпринимателей. То есть предметом регулирования выступает только предпринимательская деятельность.

Обычаи применяются субсидиарно, только если есть пробел в НПА и при наличии 2 условий:

1. Наличие пробела в системе НПА и в условиях самого обязательства.

2. В части не противоречащей НПА и условиям договора.

Пример обычая делового оборота: инкорпорированные правила «Инкотермс». Это обычаи, которые сложились в международной перевозке грузов: FOB, FAS, CIF, CAF и пр.

От юридических обычаев следует отличать обыкновения и заведенный порядок .

Обыкновения – правила поведения, которые действуют для сторон конкретного договора в случае прямой отсылки на них. Эти правила поведения становятся обязательными для сторон договора, только если стороны на него ссылаются в договоре.

Пример делового обыкновения: Постановление Пленума ВАС от 22 октября 1997 года №18 «О договоре поставке». В п.4 сказано, что положение о поставке продукции ПТН и ТНП действуют, если стороны договора прямо ссылаются на них. Или 2 инструкции Госарбиртража СССР 1965 и 1966 года «о порядке приемки продукции товаров по количеству и по качеству». Если на такие инструкции в договоре не ссылаться, то

От других источников ГП отличается тем, что источники имеют общеобязательный характер, а обыкновения только для ссылающихся сторон.

Заведенный порядок – сложившаяся практика взаимоотношений сторон конкретного договора.

Пример: стороны ежегодно заключали договор поставки одного и того же вида продукции. В течении 5 лет было заключено 5 договоров сроком на 1 год. В первых 5 договорах был подробно урегулирован порядок приемки продукции по количеству. В новом договоре такой порядок урегулирован не был. В таком случае при возникновении споров можно ссылаться на ранее действовавший порядок как на заведенный.

На обыкновения по сути могут ссылаться любые лица, заключающий договор поставки (например), а на заведенный порядок касается строго конкретных лиц.

Судебные акты.

1. Определения КС РФ.

2. Постановления Пленума ВАС и Постановления Пленума ВС, а также их совместные постановления.

3. Обзоры судебной практики Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ. Информационные письма Президиума ВАС РФ.

(1) Согласно ФКЗ «О конституционном суде» КС РФ вправе рассматривать вопросы о соответствии Конституции РФ нормативно правовых актов, в том числе гражданско-правовых. Если КС РФ признает, что акт противоречит Конституции, то такой акт утрачивает силу и не подлежит применению. КС РФ признал несоответствующим конституции некоторых статей Жилищного кодекса РСФСР 1983 года. В данном случае КС РФ может создавать так называемый отрицательный источник права (то есть лишать юридической силы действующие права поведения).

Кроме того, КС РФ де-факто занимается толкованием гражданского законодательства, не связанным с вопросом соответствия этого законодательства Конституции.

Примеры: определение КС РФ от 22 января 2004 г. №13-О (касается ст.333 ГК) по жалобе гражданки Бочаровой Нины Викторовны. В мотивировочной части определения записано: независимо от того, является неустойка законной и договорной. В таком случае можно сослаться на то, что выгодно: на ст.333 ГК либо на определение КС РФ.

(2) Постановления ВС и ВАС.

Постановления пленумов.

1. Верховного суда. НО только постановления по гражданским делам. Во-вторых, постановления Пленума ВАС.

2. Постановления Пленума ВАС. Как правило, касаются принципов ГП в силу специфики арбитражного суда.

3. Совместные постановления Пленумов ВС и ВАС. Совместные постановления бывают только по гражданским делам. В таких постановлениях номер с дробью.

· Постановление Пленума ВС РФ (№1, январь 2010 г.), которое связано с возмещением вреда жизни и здоровью гражданина... сравнить со статьей 1079 ГК РФ. Создана ли новая норма права.

· Постановление Пленумов Верховного и ВАС №6/8 от 1 июля 1996 года «О применении части 1 ГК».

ВС и ВАС имеют право издавать постановления, которые являются руководящими разъяснениями вопросов применения норм гражданского права, обязательными для всех нижестоящих судов. Бывают случаи, когда ВАС и ВС имеют разные точки зрения по толкованию одной и той же нормы, например в отношении ст.152 ГК.

Гражданское право – это совокупность правовых норм, которые регулируют отношения между людьми – имущественные и неимущественные. Для того чтобы эти нормы действительно помогали устанавливать порядок в обществе, необходимо, чтобы они были точно и конкретно сформулированы и законодательно закреплены. Нормы нашли свое отражение в источниках гражданского права.

Понятие и виды источников гражданского права

Источник гражданского права – это официально признанная форма выражения и закрепления норм гражданского права.

Поговорим кратко о системе источников гражданского права в России.

Основными ее элементами являются:

• нормы международного права;
• Конституция Российской Федерации;
• Гражданский Кодекс Российской Федерации;
• указы Президента Российской Федерации;
• постановления Правительства.

Классификация источников

Все источники гражданского права можно условно разделить на две большие группы:

ТОП-4 статьи которые читают вместе с этой

• нормативно-правовые акты (кодексы, законы РФ, указы и так далее);
• обычаи (не закрепленные в письменной форме, но принятые обществом)

Рассмотрим подробнее каждый вид источников.

Нормы международного права

Страны мира не существуют изолированно, они постоянно взаимодействуют друг с другом. Чтобы предотвратить возникающие между государствами конфликты, создаются специальные законы, которые действуют для нескольких или всех стран сразу.

Существуют соглашения и гражданско-правового характера. Это, например, договоры о перевозке грузов.

Конституция РФ

Данный документ имеет высшую силу в нашей стране. Для развития гражданского права имеют значение статьи, посвященные праву собственности и правоспособности граждан.

Гражданский кодекс и федеральные законы РФ

Гражданский кодекс Российской Федерации – это свод законов, регулирующих гражданские правоотношения. Данный документ занимает второе место по значимости после Конституции РФ. Федеральные законы и другие акты составляются в соответствии с ним и не могут ему противоречить.

Гражданский кодекс состоит из четырех частей, каждая из которых регулирует отношения в какой-либо сфере гражданских отношений.

Подзаконные нормативные акты

К ним относятся: указы Президента РФ, постановления Правительства, акты министерств. Они имеют меньшую юридическую силу и при несоответствии Конституции РФ или Гражданскому Кодексу РФ могут быть отменены по решению Конституционного суда РФ.

Обычаи

Под обычаем понимают общепринятый и уже устоявшийся образец поведения, но не зафиксированный в документах.

Возможность применения обычаев при решении каких-либо трудных вопросов зафиксирована в Гражданском Кодексе РФ. Данный документ официально признает обычай как один из способов правового регулирования.

В нашей стране не считаются источниками: нормы морали и нравственности, судебные прецеденты (решения суда, которые впоследствии становятся примером, образцом).

Гражданское процессуальное право

Это одна из отраслей российского права, которая регулирует деятельность судов общей юрисдикции, направленную на защиту прав граждан и организаций.

К источникам гражданского процессуального права относятся те же нормативно-правовые акты, которые регулируют гражданские правоотношения.
В них закреплены положения, по которым:

• правосудие в нашей стране может осуществлять только суд;
• судьи несменяемы, неприкосновенны;
• при судебном разбирательстве стороны в равной степени могут участвовать в процессе и отстаивать свои права;
• если в гражданском процессуальном праве нет нужной статьи, то судьи ориентируются на нормы, регулирующие сходные отношения, то есть, действуют по аналогии.

Что мы узнали?

Источники гражданского права – это система нормативно-правовых актов и обычаев, которые закрепляют и защищают гражданские правоотношения от злоупотреблений, нарушений и иных незаконных действий. К ним относятся: Конституция РФ, Гражданский Кодекс РФ, подзаконные акты, обычаи. Перечисленные документы также регулируют гражданско-процессуальные правоотношения, возникающие во время судебного разбирательства, на которых рассматриваются нарушения гражданских прав.

Тест по теме

Оценка доклада

Средняя оценка: 4.7 . Всего получено оценок: 118.

Учебно-методический комплекс

Редактор Л.А. Гайдаш

Подписано в печать Формат 60x84/16

Бумага офсетная. Объем 1 п.л. Уч.-изд.л.0,5

Тираж 100 экз. Заказ №

Издательство Северо-Кавказской академии государственной службы

Ризограф СКАГС

344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 70

Источники гражданского права

Источники ГП – форма закрепления (внешнего выражения) гражданско-правовых норм. Виды источников ГП: ГК РФ и федеральные законы РФ, регулирующие гражданско-правовые отношения; подзаконные акты, содержащие нормы ГП (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты иных федеральных органов исполнительной власти; нормативные акты СССР и РСФСР; обычаи делового оборота; нормы международного права и международные договоры. Не считаются источниками ГП, но используются в правоприменительной практике: нормы морали и нравственности; постановления судебных пленумов и судебная практика.

Понятие гражданского законодательства понимается в узком и широком смыслах: в узком – включает ГК РФ и федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения; в широком – все источники гражданского права.

Центральное место в системе гражданского законодательства занимает ГК РФ (состоит из трех частей); нормы, содержащиеся в др. законах, должны соответствовать ему. Высшей юридической силой обладает Конституция РФ: содержит основополагающие для других правовых актов нормы (например, статьи о правах собственников имущества, о правоспособности граждан и др.).

Федеральные законы регулируют отдельные виды гражданско-правовых отношений (например, деятельность юридических лиц (общественных объединений, благотворительных организаций, акционерных обществ). Законы СССР и законы РФ, принятые до 1 января 1995 г. действуют при условии их непротиворечия ГК РФ.

Подзаконные нормативные акты указы Президента РФ; постановления Правительства РФ; акты федеральных органов исполнительной власти. При этом указы Президента РФ должны соответствовать ГК РФ и иным федеральным законам; постановления Правительства РФ должны соответствовать ГК РФ, иным федеральным законам и указам Президента РФ и т. д.

Нормы международного права и международные договоры применяются опосредованно и непосредственно. В первом случае применяются лишь принципы и положения, заимствованные из международного права и международных договоров. Во втором – международные договоры применяются к гражданско-правовым отношениям как с участием иностранных субъектов (если они определяют права и обязанности таких физических и юридических лиц на имущество, находящееся в РФ, процедуру заключения и оформления сделок, ответственность за вред, причиненный иностранным лицам и т. д.), так и в отношениях, участниками которых являются только российские граждане (например, в отношениях, связанных с международными перевозками грузов, пассажиров и багажа)).

Обычаи делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота применяются: в случае, когда имеется пробел в законе, не урегулированный сторонами; если порядок применения их предусмотрен ГК РФ и Кодексом торгового мореплавания РФ.

3. Основные гражданско-правовые системы современности и российское гражданское право: общая характеристика и соотношение

Гражданско-правовая система (ГПС) представляет собой объединение нескольких государств по признаку единства основных закономерностей осуществляемого в них гражданско-правового регулирования общественных отношений. ГПС, как понятие, производна от правовой системы в широком смысле ϶ᴛᴏго слова.

Понятие о правовой системе будет одним из ключевых в теории права. Обычно выделяются следующие правовые системы -романо-германская, или континентальная, англо-американская, или система общего права, мусульманская и патриархальная. Ранее шла речь также о социалистической системе права. Сейчас о такой системе может идти речь только как об одной из разновидностей уже названных систем или как об особой "авторитарной" разновидности системы права.

ГПС - объединение более низкого уровня по сравнению с системой права вообще, однако ϶ᴛᴏ не означает, что она в точности должна ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙовать сложившимся соотношениям между правовыми системами. К примеру, право бывшего СССР относили к так называемой социалистической системе права, однако гражданское право ϶ᴛᴏго государства всегда тяготело к континентальной системе, точнее к его германской подсистеме. Достаточно обратиться к любому из гражданских кодексов советского периода. Гражданско-правовая система -самостоятельное образование и потому ее характеристика может не совпадать с чертами правовой системы в целом.

Основные компоненты ГПС помогают отличать гражданско-правовые системы друг от друга, при ϶ᴛᴏм они должны быть достаточно объемными по содержанию, поскольку при детальном рассмотрении право каждой страны уникально. Под такими компонентами обычно понимают: 1) источники права, их состав и соотношение между собой по значимости. Здесь важен удельный вес нормативных актов, в особенности кодифицированных, значение судебной практики и т.п.; 2) структуру гражданского права, в т.ч. распределение норм по отдельным правовым институтам (подотраслям).
Стоит отметить, что основными среди данных институтов будут нормы о лицах, вещное право, обязательственное право, исключительные права, семейное и наследственное право; 3) правоприменительную практику, не только судебную, но также конституционную, административную и проч.; 4) доктрину как совокупность существующих воззрений на право и практику его применения. Отметим, что каждый из данных компонентов связан с остальными, и все они в совокупности позволяют отграничивать одну правовую систему от другой. При этом анализ отдельных правовых систем вполне возможно строить исходя только из структуры источников и институтов (подотраслей). Специфика же правоприменительной практики и доктрины как производных от норм права вполне может быть отражена в рамках отдельных институтов.

Исходя из перечисленных компонентов, можно выделить следующие гражданско-правовые системы-континентальную, англо-американскую, мусульманскую и патриархальную. Континентальная система права представлена практически всеми странами Европы (за исключением Великобритании), многими странами Латинской Америки, а также Японией, отчасти Китаем и многими бывшими колониальными странами, воспринявшими систему ϲʙᴏей метрополии. Англоамериканская система существует в Великобритании, США и странах Содружества (Канаде, Австралии и Новой Зеландии), а также отчасти в Индии. Мусульманское право действует в ряде стран Ближнего и Среднего Востока. Наконец, патриархальное гражданское право сохраняет ϲʙᴏе влияние в некᴏᴛᴏᴩых государствах Африки, Индокитая и Океании. В рамках названных правовых систем возможно выделение и иных подсистем при помощи самых разных критериев. К примеру, можно выделить страны со смешанной системой права - континентального и англо-американского - Шотландия, некᴏᴛᴏᴩые штаты США (Луизиана) и Канады (Квебек).

Стоит сказать, для современного гражданского права характерна тенденция к унификации национальных правовых систем при постоянном обогащении их внутреннего содержания. Унификация происходит путем сглаживания наиболее существенных различий и взаимного заимствования ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих конструкций. При этом гражданское право развивается пока в национальных рамках.

Для более тесного сближения и связанного с ним перехода правового регулирования на межгосударственный уровень гражданское право еще не доросло. Помимо того, что сохраняются различия в социально-экономических отношениях (хотя и не столь весомые, как раньше), нельзя сбрасывать со счетов и сложившиеся вековые традиции, в т.ч. правовые. Существует и немало национальных различий. Вообще гражданскому праву ϲʙᴏйствен известный консерватизм, кᴏᴛᴏᴩый не так просто преодолеть. Унификация на межгосударственном уровне реальна только в сфере международного частного права и, пожалуй, в Европейском сообществе, да и то преимущественно на уровне модельных актов. Некᴏᴛᴏᴩые институты готовы к унификации в большей степени, чем остальные. Возьмем, к примеру, законодательство о юридических лицах. Развитие хозяйственных связей в Европе достигло столь высокого уровня, что вполне можно вести речь о введении в данной сфере общих правил. Иная ситуация в вещном или наследственном праве, кᴏᴛᴏᴩые до сих пор несут на себе печать традиционализма.

Место российского гражданского права среди ГПС современности. Материал опубликован на http://зачётка.рф
После Октября 1917 г. в юридической литературе всегда старались выпятить особенности права СССР как права нового "социалистического" типа в противовес типу буржуазному. Повсеместно развивались теория, в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с кᴏᴛᴏᴩыми правовые системы нужно классифицировать не по внутренним ϲʙᴏйствам самого права, а до экономическому (формационному) типу. Отметим, что тем самым игнорировались особенности права и выпячивались в угоду политическим соображениям лозунги "текущего момента". При этом, если применительно к праву публичному еще можно было вести речь о каких-то "социалистических" особенностях, то для гражданского права ϶ᴛᴏ было совершенно неуместно. Неслучайно в обоснование исторической самостоятельности советского права приводились исключительно аргументы из арсенала государственного, административного и иных отраслей публичного права. Что же касается права гражданского, то никаких изменений в нем не произошло, если не выходить за его пределы. Необходимо, впрочем, учитывать, что гражданское право в советский период его развития испытывало на себе сильнейшее воздействие публично-правовых начал, что дало известные основания одному из современных исследователей гражданского законодательства ϶ᴛᴏго периода заявить: "Приверженцам единства гражданского права никогда, в сущности, не удавалось создать непротиворечивую с логической позиции концепцию предмета правового регулирования в ϶ᴛᴏй области. Организация взаимосвязей внутри государственного сектора экономики в советский период никак не могла уложиться в рамки юридических институтов, сложившихся совсем в иных условиях, т.е. на основе развитых форм товарно-денежных отношений". Так называемое "социалистическое" право не может быть отнесено к числу самостоятельных правовых систем. Стоит заметить, что оно будет правом переходного периода от одного типа государственного устройства к другому, когда в обществе нарастают тоталитарные тенденции, неизбежные в условиях, когда один строй сменяется другим. Другой вопрос, почему в условиях России ϶ᴛᴏт переходный период затянулся на 70 лет. Впрочем, он и сейчас не завершен, хотя все более зримо обнаруживается генетическое родство российского права с континентальным. Как представляется, процесс развития российского права пойдет в направлении усиления его общности с правом континентальным. Не исключены, однако, заимствования отдельных конструкций и из англо-американского права.

4. Гражданское правоотношение: понятие, элементы, содержание

Понятие ГП. Под ГП понимают правовую связь между его участниками по поводу имущественных и неимущественных отношений или само общественное отношение, урегулированное нормой гражданского права.

Значение ГП. В ГП его участники наделяются субъективными правами и обязанностями, гарантированными государством, т. е. в случае нарушения прав, установленных законодательством, их носитель имеет право на защиту в судебном порядке. В ГП выражается воля государства, устанавливающая правила, по которым действуют их участники, и воля самих участников.

ГП имеет общие черты с другими правоотношениями: носит обязательный характер, основано на законе. В то же время ГП обладают специфическими чертами: ГП – результат правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений равных участников; субъекты и объекты ГП разнообразны; гарантиями осуществления прав и обязанностей являются меры имущественного характера (возмещение убытков, взыскание неустойки); защита нарушенных прав участников осуществляется в судебном порядке путем подачи искового заявления.

В структуре (составе) ГП выделяют три элемента: субъекты ГП; объекты ГП; содержание ГП (права и обязанности субъектов ГП). Субъекты ГП (лица): отдельные индивиды (граждане, лица без гражданства, иностранцы) либо определенные коллективы людей (юридические лица, муниципальные, государственные и межгосударственные образования). Все они – носители гражданских прав и обязанностей. Объект ГП – то, на что оно направлено и оказывает определенное воздействие. Объектом ГП выступает поведение его субъектов, направленное на различного рода материальные и нематериальные блага. Необходимо различать поведение субъектов, направленное на какое-либо благо, способное удовлетворять потребности человека, и поведение субъектов правоотношения в процессе их взаимодействия между собой. Первое образует объект правоотношения, а второе – его содержание. Содержание ГП – взаимодействие его участников, осуществляемое в соответствии с их субъективными правами и обязанностями, а также совокупность этих прав и обязанностей: субъективное право – юридически обеспеченная мера возможного поведения управо-моченного лица: субъективная обязанность – юридически обусловленная мера необходимого поведения обязанного лица в ГП.

Виды гражданских правоотношений. ГП классифицируются по ряду оснований. В зависимости от наличия или отсутствия экономического содержания – имущественные и личные неимущественные ГП. По количеству обязанных лиц – абсолютные и относительные. В зависимости от возможности носителя права осуществлять свои права лично либо с помощью обязанных лиц – вещные и обязательственные. В зависимости от наличия или отсутствия ограничения в сроках – срочные и бессрочные. В зависимости от распределения обязанностей сторон – простые и сложные.

Понятие и содержание гражданской правосубъектности

Под правосубъектностью главным образом понимают способность лица иметь и осуществлять непосредственно или через представителя юридичесьсие права и обязанности, т. е. быть субъектом права.

Субъектами гражданских правоотношений могут быть:

физические лица (граждане России, иностранные граждане, лица без гражданства);

юридические лица (российские, иностранные, международные), государственные и административно-территориальные (публично-правовые) образования, обладающие гражданской правосубъектностью.

Действующее гражданское законодательство РФ относит к числу последних Российскую Федерацию, субъектов РФ и муниципальные образования.

Правосубъектность - социально-правовая возможность субъекта быть участником гражданских правоотношений. По сути она представляет собой право общего типа, обеспеченное государством материальными и юридическими гарантиями. Наделение субъекта правосубъектностью есть следствие существования длящейся связи субъекта и государства. Именно в силу наличия такой связи на всякое правосубъектное лицо возлагаются обязанности принципиального характера - соблюдать требования законодательства, добросовестно осуществлять субъективные гражданские права

Предпосылками и составными частями гражданской правосубъектности являются правоспособность и дееспособность субъектов1. Правоспособность - способность субъекта иметь гражданские права и обязанности. Дееспособность - способность субъекта своими действиями приобретать для себя права и создавать для себя обязанности. К тому же дееспособность охватывает и делик-тоспособность субъекта - способность самостоятельно нести ответственность за совершенные гражданские правонарушения.

Юридические лица и совершеннолетние граждане обладают всеми элементами гражданской правосубъектности. Малолетние дети и совершеннолетние граждане, признанные недееспособными, являются субъектами гражданских прав, будучи только правоспособными. Так, малолетние дети могут наследовать имущество. Но практическое осуществление имущественных прав малолетнего или недееспособного гражданина требует участия дееспособных лиц-родителей, усыновителей, опекунов. Активная, самостоятельная деятельность субъектов в социально-экономической жизни возможна лишь при наличии у них всех элементов гражданской правосубъектности.

6. Имя и место жительства гражданина: понятия и юридическое значение

В соответствии со ст.19 («Имя гражданина») ГК РФ каждый человек участвует в ГПО под определенным именем и лишь в редких случаях – под псевдонимом (вымышленным именем) или анонимно. Имя является одним из средств индивидуализации гражданина как участника ГПО. В РФ в широком смысле «имя» охватывает ФИО, но некоторые национальные обычаи народов РФ не знают такого понятия как «отчество» и она в официальных документах не указывается. Насаждаемый в СМИ с начала 90-х годов принятый в западных странах обычай указывать только Ф и И, является «вольностью», употребляемой в определенной среде. В официальных документах должно указываться полное «имя» – ФИО.

Закон признает, что имя это категория ГЗ, согласно закону гражданин приобретает и осуществляет ГП и ГО под своим именем, их приобретение под именем другого лица не допускается. Право на имя – важнейшее НИ право гражданина (ФЛ), личности. Доброе имя как благо, принадлежащее гражданину, защищается в случаях и порядке предусмотренных ГК и другими НА, и относится к числу неотчуждаемых и непередаваемых благ (п.1 ст.150). В частности, предусмотрена защита права на имя в случаях искажения либо использования имени гражданина способами или в форме, которые затрагивают его честь, достоинство или деловую репутацию (абз.2 п.5 ст.19).

По достижении 16 лет гражданин вправе переменить свое имя в установленном законом порядке и вправе требовать (за свой счет) внесения изменений в документы, оформленные на прежнее имя или их замены. Перемена имени не является основанием для прекращения или изменения его прав и обязанностей, приобретенных под прежним именем. Гражданин обязан принимать необходимые меры для уведомления своих должников и кредиторов о перемене своего имени. Некоторые случаи изменения имени предусмотрены СК РФ (вступление в брак, расторжение брака, при усыновлении). Сведения об имени, полученном гражданином при рождении, а также перемена имени подлежат регистрации в порядке установленном для регистрации АГС.

Местом жительства (п.1 ст.20) признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Это может быть жилой дом, квартира, служебное помещение, специализированные дома (общежития, гостиница, приют), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма, аренды либо на иных основаниях предусмотренных законом. МЖ должно быть определено с достаточной точностью (населенный пункт, улица, номер дома и квартиры).
Постоянное проживание означает, что в силу создавшихся условий гражданин обосновался в данном месте. Преимущественное проживание означает место, где гражданин проживает больше, чем в других местах (геологи, моряки, строители). Ст.27 КРФ провозглашает принцип свободы выбора места жительства, но вместе с тем закон (ст.8 ФЗ от 25.06.93 г. «О праве граждан РФ на свободу передвижения, ВМПиЖ в пределах РФ») устанавливает ограничение этого права. Оно может быть ограничено: в погранполосе, в закрытых военных городках, в ЗАТО, в зонах экологических бедствий и т.п.

Согласно законы граждане РФ обязаны зарегистрироваться по месту пребывания и по МЖ. Местом жительства несовершеннолетних до 14 лет, признается место жительства их родителей, усыновителей или попечителей (одного из родителей, с которым несовершеннолетний проживает). Местом жительства недееспособных граждан, находящихся под опекой, считается место жительства их опекунов.

Правовое значение: Точное определение МЖ имеет существенное значение для охраны ГП и интересов граждан, обеспечения устойчивости ГПО, а также государственных интересов. Необходимость знать точное МЖ гражданина возникает при решении вопросов правового характера: где должно быть исполнено обязательство, место открытия наследства, в адрес постоянного МЖ высылаются официальные вызовы и извещения.

Принципы ГП – общеобязательные положения, основные начала, которые пронизывают все нормы ГП и выражают его сущность. Нормы не должны противоречить принципам, указанным в ст. 1 ГК.

1) Принцип равенства всех участников – никто не обладает преимуществом перед другими. Даже государство не использует свои властные полномочия и участвует на равных в этих отношениях с другими субъектами.

2) Неприкосновенность всех форм собственности, т.е право частной собственности охраняется К РФ (ст. 35). В РФ признаются следующие формы собственности: частная (ФЛ+ЮЛ), государственная (федеральная + субъектов), муниципальная и иные (ст. 8). Принудительное отчуждение частной собственности допускается, но только на основании ФЗ и не иначе как по решению суда.

3) Недопустимость произвольного вмешательства в частные дела – никто не в праве вмешиваться в частные дела, если субъекты осуществляют их в соответствии с законом.

4) Свободное перемещение по территории РФ товаров и услуг, финансовых средств – никто не в праве ограничивать единое экономическое пространство РФ. По ст. 74 К РФ ограничения возможны, но только на основании ФЗ и если это необходимо для обеспечения безопасности, жизни и здоровья людей, охраны природы и др.

5) Свобода договора
- свобода заключать или не заключать

Свобода выбора партнера

Свобода выбора условий

Стороны в праве заключать смешанные договор, в котором есть элемент нескольких

Стороны в праве заключать любой договор, даже не предусмотренный ГК РФ, лишь бы он ему не противоречил

6) Беспрепятственное осуществлении субъектами гражданских прав, их субъективных прав. Их восстановление и защита. Ограничение прав и свобод возможно по ст. 55 К РФ, но только на основании ФЗ и если это необходимо для защиты основ конституционного строя, обеспечение обороны страны, безопасности государства, жизни и здоровья граждан и др.

7) Дозволительная направленность гражданско-правового регулирования – суть принципа сводится к двум аспектам: нормы ГП сформулированы на базе общего правила «разрешено все, что не запрещено законом»; диспозитивность правового регулирования.

8) Принцип добросовестности. Он изначально предполагается пока не будет доказано обратное.

Источники гражданского права (внешняя форма выражения)

По статье 71 К РФ и статьи 3 ГК РФ гражданское законодательство в исключительном ведении Российской Федерации. Это значит, что ни субъекты РФ, ни органы местного самоуправления ни в праве принимать акты, содержащие гражданские нормы.

Система источников ГП РФ в зависимости их действия по юридической силе:

Конституция РФ

Международные договоры (по статье 15 К РФ нормы международного права и международные договоры являются частью правовой системы РФ). Международные обязательства имеют приоритет перед законодательством РФ. Если международным договором установлены иные правила, чем законом РФ применяются нормы международного договора.

ГК РФ – в ст. 3 ГК указано, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах не должны ему противоречить. Закон «О банкротстве» все коммерческие и некоммерческие м.б. признаны банкротами, кроме религиозных организаций, политических партий, учреждения и казенные организации. ИП тоже могут быть признан банкротом. Есть статья в данном законе о банкротстве физических лиц, но эта норма противоречит ГК РФ, поэтому она не работает.

Остальные ФЗ

Законы РСФСР И СССР в части, не противоречащей актам, указанным выше.

2. Подзаконные акты (принимают исполнительная власть и президент)

Указы президента

Постановления правительства

Ведомственные акты органов исполнительной власти

3. Обычаи – правила поведения, которые сложились в результате многократного применения в гражданском обороте. Обычай является источником ГП, только если он закреплен в какой либо правовой норме, которая придает ему юридическую силу. На сегодня статья 5 ГК РФ закрепляет в качестве источника ГП обычай. Если отношения сторон не урегулированы законом или договором, применяется обычай.

4. Нормы морали и нравственности не являются источником ГП до тех пор, пока они не будут закреплены в какой-либо правовой норме. Например, по ст. 169 ГК сделка признается не действительной, если она совершена с целью заведомо противной основам правопорядка и нравственности. Например, лицо м.б. выселено из жилого помещения, если оно нарушает нормы человеческого общежития.

5. Пленумы Верховного суда и Высшего Арбитражного не являются источниками гражданского права, т.к. они не содержат правовых норм. Они дают лишь разъяснения по вопросам применения законодательства, когда правовая норма является непонятной, имеет двойной смысл, когда судебная практика является противоречивой, когда вышестоящие суды отменяют решения нижестоящих. Разъяснения пленумов являются обязательными для применения всеми нижестоящими судами.

6. Судебная практика – это многократное единообразное разрешение судами одной и той же категории дел. Не является источником гражданского права и судья может вынести иное решение по данной категории дел. Моральный вред – физические или нравственные страдания человека. Всегда можно подать, когда посягают на нематериальные блага. ВС постановил, что юридическое лицо может подать на моральный вред только когда посягают на деловую репутацию. ВАС постановил, что на моральный вред может подать только физическое лицо. На сегодняшний день только физическое лицо может.

7. Судебный прецедент не является источником ГП, однако прецедент конституционного суда имеет признаки источника гражданского права. Прецедент конституционного суда – правило поведения выработанное им и закрепленное в резолютивной части его постановления. Это правило обязательно для применения всеми лицами в том числе и судами при рассмотрении аналогичных дел.

5. Система ГП – это его внутреннее строение, а так же его деление на под отрасли, институты, и субинституты.

Правовая норма – базовый элемент ГП, правило поведения, которое устанавливает и охраняется государством.

Под отрасль ГП – часть отрасли, которая объединяет однородные институты.

Вещное право

Обязательственное право

Наследственное право

Право интеллектуальной собственности

Нематериальные блага

Правовой институт – регулирует схожие отношения внутри под отрасли. Например наследственное право: институт наследования по закону, институт наследования по завещанию, институт приобретения наследства.

Правовой субинститут – регулирует схожие отношения внутри института. Субинститут обычного завещания, субинститут закрытого завещания, субинститут завещания по чрезвычайным обстоятельствам.

6. ГП в системе отраслей РП

Гражданское и административное право.
В ряде случаев имеют один и тот же предмет регулирования – имущественные отношения, однако метод административного права основан на власти и подчинении. Так же многие административные акты являются основаниями для возникновения гражданских отношений. Акт чиновника порождает правовые последствия.

Гражданское и финансовое право

По статье 2 ГК РФ к отношениям основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой в том числе к налоговым, финансовым и административным отношениям гражданское законодательство не применяется.

Гражданское и трудовое право

Оба регулируют отношения по поводу трудового процесса, однако трудовое право регулирует на основании трудового договора, а гражданское на основании договора подряда.

Гражданское и семейное право

Тесно связаны между собой, т.к. оба отрасли частного права. Понятийный аппарат гражданского права используется в семейном праве. В семейном праве делается акцент на личных отношениях между супругами, а не на товарно-денежном.

Гражданское, земельное и экологическое право

Гражданское право регулирует обращение земли и других природных объектов, находящихся в гражданском обороте, однако с ограничениями, установленными в земельном и экологическом праве.

Гражданское и уголовное право

Уголовное право так же охраняет имущественные отношения, устанавливая наказания за имущественные преступления. Их взаимодействие – это подача гражданского иска в уголовном процессе.

Гражданское право и гражданский процесс

Гражданский процесс регламентирует порядок рассмотрения гражданско-правовых споров.

Гражданское и конституционное право

Конституционное право определяет общие принципы правовой системы РФ, а гражданское конкретизирует их в своих нормах.